O direito de preferência nas relações societárias pode surgir em mais de uma hipótese e de mais de uma forma. Sendo que não há previsão legal da obrigatoriedade do direito de preferência entre os sócios, de forma que para existir a preferência na alienação de quotas societárias, há necessidade de previsão contratual.
Esta previsão pode constar tanto do contrato social, quanto de um acordo de sócios.
Costuma-se, trazer no contrato social (até para garantir os efeitos perante terceiros) a existência do direito de preferência e, no acordo de sócios, por permitir uma maior elucidação e pormenorização das regras, estabelecer detalhes da regra para exercício do direito de preferência, os efeitos do exercício ou não, entre outros regramentos possíveis de se prever.
Existe previsão legal (art. 1.081, §1º, do Código Civil) para o exercício do direito de preferência, na hipótese de aumento do capital social. Havendo o aumento (seja pela entrada de novos sócios, superávit, capitalização, etc), com base na norma supracitada, os sócios terão 30 dias para exercer o direito de preferência neste aumento na proporção de suas quotas.
É importante ressaltar que para aumento do capital social, em razão da necessidade de alteração do contrato social, com base no art. 1.071, V c/c art. 1.076, I, do Código Civil, será necessária aprovação de no mínimo ¾ do capital social.
A legislação civil traz no artigo 1.057, que na OMISSÃO DO CONTRATO SOCIAL, há a possibilidade do sócio ceder suas quotas, inclusive para terceiros, desde que não tenha oposição de ¼ do capital social e para sócios sem a necessidade de audiência dos demais, ou seja, na regra geral, não há o direito de preferência. E, o contrato social poderá dispor destas regras em sentido contrário, estabelecendo novas normativas.
No que toca à Cessão de Quotas, por exemplo, o contrato social ou instrumento parassocial poderá prever a possibilidade de livre circulação, vedação geral de cessão, entre outras regras.
Ainda referente à cessão de quotas, viável se prever a obrigatoriedade de extensão de venda (tag along) ou a obrigatoriedade de venda (drag along), bem como, a divisão da compra (onde se divide a alienação das quotas entre os sócios, pegando-se o valor que o terceiro está disposto a desembolsar e procedendo-se a divisão entre as quotas societárias).
Desta feita, concernente ao Direito de Preferência na relação societária, temos que:
- Há necessidade de previsão em contrato social ou acordo de sócios;
- Poderão ser estabelecidas regras de como se procederá o direito de preferência, sendo ordinariamente previsto que o sócio deverá igualar a proposta do terceiro;
- Há viabilidade de prever uma cláusula completa, trazendo a obrigação de apresentação formal da proposta, com prazo e condições de pagamento, forma de pagamento, qualificação do proponente, entre outras;
- Há a possibilidade de se estabelecer a viabilidade ou não do exercício direito de preferência de forma parcial;
- Em regra, não havendo disposição acerca da regra em caso de igualdade de propostas entre sócios, o sócio alienante poderá decidir para quem vender – inteligência do art. 1.057 do Código Civil. Sendo viável se estabelecer regras de desempate ou até mesmo a previsão de divisão.
Assim, concluímos no sentido da importância de se prever o direito de preferência entre sócios, em especial por se tratar de uma ferramenta que garante a formação societária mais próxima da originária e, assim, a proteção do capital social. E, neste ínterim, sugerimos fortemente que seja elaborada cláusula completa a fim de regular a forma do exercício do direito de preferência, conforme observações anteriores.